Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos julgamentos dos REsps 1772470/RS, REsp 1772634/RS e REsp 1767631/SC, definirá se o ICMS pago pelos contribuintes do Lucro Presumido pode ser considerado como receita para efeitos de IRPJ e CSLL. A controvérsia segue a discussão já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento no RE 574.706/PR, em que foi firmada a tese de que o ICMS não constitui receita, portanto não é base de cálculo de PIS e COFINS.

A controvérsia

Conforme já citado, o STF firmou entendimento de que o ICMS não compõe receita do contribuinte para fins de apuração de PIS e COFINS, pois o tributo estadual é uma quantia morta, que não representa riqueza ou ingresso definitivo de recursos. Assim, o ICMS meramente transita pela contabilidade do contribuinte. Neste sentido, se o lucro é aquilo que se apura a partir da subtração dos custos com a receita, por consequência lógica, jamais poderá o ICMS ser tributado como lucro. Ainda, se o Supremo Tribunal Federal já manifestou o entendimento de que não compõem a receita do contribuinte os valores cobrados a título de ICMS para PIS e COFINS, não poderia o STJ entender diferente, sob pena de violação ao conceito constitucional de receita, pois no regime de apuração do Lucro Presumido, o IRPJ e a CSLL são apurados mediante simples aplicação de porcentagens à receita bruta.

O posicionamento da Receita Federal

A respeito do assunto, a Receita Federal do Brasil externalizou seu entendimento pela Solução de Consulta n. 488 de 2017, em que, basicamente, defende a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL em virtude de ser o ICMS recolhido e destacado na nota fiscal “mera indicação para possibilitar para possibilitar o crédito do adquirente”.

O posicionamento do Ministério Público Federal

Acompanhando o teor da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, o MPF se manifestou a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido, a medida que neste regime de apuração, os tributos sobre o lucro são obtidos mediante simples aplicação de percentuais sobre a receita bruta.

Argumentos contrários à tese

Por outro lado, se a opção pelo Lucro Presumido ou Real é uma faculdade do contribuinte, na qual este levará em conta as peculiaridades de cada método de apuração, a exclusão do ICMS da BC do IRPJ e da CSLL significaria intromissão indevida na estrutura tributária montada pelo legislativo, uma vez que já há a opção da exclusão de tal tributo pelo Lucro Real, conforme autoriza a legislação.

Tal entendimento já foi acatado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.048 da Repercussão Geral, ao tratar da tese de exclusão do ICMS sobre a CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta), que é a contribuição previdenciária substitutiva à incidente sobre a folha de salários, consignando que a exclusão do ICMS sobre a contribuição prevista pela Lei 12.546 (CPRB) significaria intromissão indevida do Judiciário em intrincado planejamento fiscal e orçamentária do Legislativo, além de reforçar que, o contribuinte quando faz a opção por este método de apuração, já leva em conta a inclusão do ICMS.

Possibilidade de modulação de efeitos

Além do mérito da discussão, devem se atentarem os contribuintes ao recorrente costume entres os Tribunais Superiores de optarem por modularem os efeitos das teses tributárias favoráveis aos contribuintes, à exemplo do observado no tema 69 (Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS) e no 745 (Essencialidade no ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica), com o intuito de proteger o orçamento público.

Em tais situações, costuma-se excetuar as ações ajuizadas anteriormente ao início do julgamento das teses, todavia não há nenhum marco ou parâmetro objetivo para aplicação da modulação de efeito das decisões dos Tribunais. Assim, em que pese seja questionável o equilíbrio aplicado entre preservação do orçamento público e prevalência da justiça e do direito diante da irresponsabilidade fiscal nos gastos públicos, tem-se como quadro provável e decorrente da experiência recente, que os contribuintes que não agirem em tempo perderão o direito a eventual indébito tributário.

Conclusão

A discussão sobre a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL é permeada por fervoroso debate e terá seu deslinde firmado pelo STJ no tema 1.008. Procure o auxílio de um advogado de sua confiança.